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我者—他者关系是认知中的基本范畴。
在这一判例中,正如在乡镇企业的例子中一样,我们能够找到从宗教到法律的清晰联结:我们认为乡镇企业所具有、并且作为其基础的家庭伦理规范至少在某种程度上是宗教性的。他更为确切地将这一过程称为解构法律与社会之间的双重对立。
(16)然而,一种真正的解构主义式方法不会是去寻找新的主体,而是要去追问:有什么东西完全逃出了主体的视角?提供这样一种视角的首选理论,必然是尼古拉斯•卢曼(Niklas Luhmann)的系统论。我们不妨首先来看看尤显多余的现代国家的本体论。我将在下文中以方法论和具体研究素材来呈现这种欧洲视角。(31)指出这种特殊的政治救世神学(也即欧洲—美国式法治理念)具有的历史上的或然性质,并没有说出它具备的解放潜力。(13)与此颇为类似的解构性实践的出发点和目标,也存在于另外一个比较研究领域中,即研究比较式论证是否与国内的法律推理相关联。
②Teemu Ruskola,Legal Orientalism:China,the United States,and Modern Law(Cambridge:Harvard University Press,2013),p.4 f.译文摘自中译本:[美]络德睦:《法律东方主义:中国、美国与现代法》,魏磊杰译,中国政法大学出版社2016年版,第4页。毫无疑问,他希望将现代法律话语化约为两种参与者:那种受限的当代政治观念在本质上仅仅认同两种真正的主体:国家与个人。⑥Ibid.,at 36.中译本第36页。
(30)Ibid.,at 59 and 234,respectively.中译本第60、233页。本文的主要观点是:我们应当修正络德睦对于法律东方主义的概念分析以及他对于西方式论述起点的呈现。⑧Jacques Derrida,Margins of Philosophy(Brighton:Harvester,1982). ⑨Ruskola,supra note②,at 209 and 14,respectively.中译本第209及第14页。(Donoghue v Stevenson[1932] A.C.562,at 580.) (36)采用一种熟悉的方式,某些乡镇企业的利润被用于照顾作为一个集体的村民。
以同样的象征方式,我们也可将这种对法律的评价转移到其他社会系统。而更为重要的是,通过挑战简单的二元对立论说(最明显的就是美国守法/中国无法的对立),《法律东方主义》实实在在地遵循了解构主义的模式。
(18)Ruskola,supra note②,Chapter 6.中译本第六章。(38)有人可能会将此解读为类似于一种法律的教条,但作者却进一步建议用法律的批判性的跨国话语来替代法律的普世性或是独特性话语。(33)即便我们暂且不论这一关于法律、宗教与政治的等式不是一种系统论的进路,这一声明仍是奇怪的。我们应当记得罗伯特•戈登批评法律和社会之间遭到割裂时,其主要靶子就是功能主义理论。
③Ibid.,at 6.中译本第5页。正如安东尼奥•葛兰西(Antonio Gramsci)坚称的那样,依赖纯粹宰制的政治体制不能持久。对旧欧洲的一点考察足以教给我们相似但不同的东西。这种本体论将法律的认识论简化至作为法律过程主要行动者的国家和个人。
(31)以这种方式来思考东方法律主义的理念,一定是极具吸引力的。换句话说,由于这些影响是系统性的,它们不再需要依赖于某些具体的殖民者,由此便能够殖民中国人的生活世界
换句话说,由于这些影响是系统性的,它们不再需要依赖于某些具体的殖民者,由此便能够殖民中国人的生活世界。②络德睦将他的法律东方主义研究聚焦于更为具体的内容——这些内容分别代表了西方、东方和法律三个方面。
他将这一理论定位在德国,因此也是在欧洲范围内(cf.ibid.,p.305)(中译本见第292页,注释184)。由于此书颇下了一些功夫将中国的亲属关系理念与法律联系起来,(34)我们可以认为作为宗教的法律这一理念联结到了中国家庭伦理规范中的宗教元素。⑩Ibid.,at 14 and 141 ff.中译本第14页,及142页以下。延续萨义德的论说,他将东方主义理解为用以建构西方理解东方的话语,并且进一步开始研究设想中的东方主义之法律形式。然而,将这种立场普世化到诸如哈贝马斯式的话语理论的程度,(40)却并不符合作者的核心论点。在我看来,此书在这一方面实际上并没有完成它的解构工作。
(20)(书中内容——译者)与功能分化(functional differentiation)理论的冲突并不令人吃惊。④Ibid.,at 15.中译本第16页。
相反,作者公开承认将法律东方主义作为一种话语进行分析的意义,显然既非为了证明、亦非为了证伪中国法的历史存在或理论存在。⑧Jacques Derrida,Margins of Philosophy(Brighton:Harvester,1982). ⑨Ruskola,supra note②,at 209 and 14,respectively.中译本第209及第14页。
注释: ①Edward Said,Orientalism(New York:Pantheon,1978),p.1.中译本参见[美]萨义德:《东方学》,王宇根译,生活•读书•新知三联书店2007年版。(上述观点即上句提到的中国家庭与公司的相似性——译者) (26)不过,如果我们认同乡镇企业是一个在如何重新设计资本主义,以及如何重新构想不同于美国话语的法律意识方面有价值的事例,那么我们对于第二次世界大战之后德国的社会市场经济(Soziale Marktwirtschaft)所提供的事例稍加观察会得出怎样的结论?德国经验似乎告诉我们,这样一种市场经济模型与(美国式)法治之间根本无需发生冲突。
进而论证,法律东方主义为我们提供了一种解构主义式观点,因此也暗示了在东方主义式法律论说之中,还剩下什么内容可供我们思考。此句在中译本中并无相应译文,本文译者直接译自英语原文。最后一点在于,络德睦选择了使用一系列从欧洲传统中发展出来的分析方法——这其中对论证具有核心价值的是福柯的话语分析理论和伽达默尔的诠释学。二、解构法律东方主义 作者对于法律与政治现代性的认识论在很大程度上依赖于国家与个人之间的区分。
基于上述背景,若本文透过一种欧洲视角,而非三角结构中的中国和美国视角,对法律东方主义进行观察研究,应具有学理上的合理性。我将在下文中以方法论和具体研究素材来呈现这种欧洲视角。
(35)这项规则:你当爱你的邻居,转变为了一条法律:你切勿伤害你的邻居……那么,在法律中,谁是你的邻居?答案似乎是:我的邻居是那些如此密切而又直接受到我的行为影响,以至于我应当对其施以合理注意的人。这种含有对立要素的法律话语一经建立,络德睦便发展出对于这套话语的精妙解构——他最终揭示出对于中国无法状态的论断只是一种基于种族中心主义的偏见。
简而言之,如果作者有关法律作为宗教的意见仅仅是希望沿着草拟的线索进行思考,那么这一意见就很难算作是一种中国式特征。(38)Ibid.,at 233 f.中译本第233页。
这种本体论将法律的认识论简化至作为法律过程主要行动者的国家和个人。针对西方,他聚焦于美国。这样一来我们就确乎能够看到法律与宗教之间的某种关联了。(30)Ibid.,at 59 and 234,respectively.中译本第60、233页。
就此,可将珠江三角洲的戍平村作为一个实例。(16)然而,一种真正的解构主义式方法不会是去寻找新的主体,而是要去追问:有什么东西完全逃出了主体的视角?提供这样一种视角的首选理论,必然是尼古拉斯•卢曼(Niklas Luhmann)的系统论。
(11)作者同样也清楚他绝非反对中国的法律改革,而是寻求在更为宏大的层面上理解中国法律改革的性质、历史及其政治意义与文化意义。(11)Ibid.,at 22.中译本第22页。
(26)简言之,系统论为将法律变得更加重要,同时也更不重要,留下了空间。而针对法律,他将内容限缩至法治这一概念。
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